Dada à importância da discussão sobre a possibilidade de desconto na conta de energia elétrica houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (STF) pela existência de repercussão geral sobre a tributação da circulação da energia elétrica reconhecida pelo Recurso Extraordinário nº 714.139. A discussão versa sobre a alegação da inconstitucionalidade da incidência em alíquota máxima em tal tributo, em consonância com o principio da seletividade.

O ICMS é o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação. É de competência dos Estados e do Distrito Federal.
Estabelece o artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços vendidos, por meio da redução das alíquotas do tributo estadual. Assim, quanto mais essencial uma mercadoria ou serviço for (água, energia) menor deve ser a alíquota, e, quanto menos essencial a mercadoria for (bebida alcoólica ou joia), maior deve ser a alíquota.
Destarte, a seletividade foi permitida pela constituinte, possibilitando aos Estados (e Distrito Federal) majorar ou não a alíquota baseada no nível de essencialidade da mercadoria ou serviço.

Entretanto, tal princípio não está sendo aplicado como previsto pelo legislador. Como não se trata de regra de cunho obrigatório, tal princípio não vem sido obedecido pelas Leis estaduais, ao serem previstas as alíquotas que devem incidir em cada mercadoria ou serviço. Eduardo Sabbag preceitua que “trata-se de um princípio orientador, e não impositivo quanto ao ICMS ”.

Na realidade, tal possibilidade veio para que o tributo tivesse a característica de extrafiscal, ou seja, além da arrecadação, seu objetivo também seria o de beneficiar os bens e serviços essenciais e tributar com uma alíquota maior os mais superfulos com intuito de beneficiar toda a sociedade.
Entretanto, no dispositivo constitucional, não está estabelecida a forma de aplicação deste princípio da seletividade e nem quais seriam as mercadorias e serviços essenciais, o que não significa que não deva obedecer ao ordenamento jurídico na sua aplicação.

Se uma mercadoria é essencial e sob ela for cobrada a alíquota máxima do ICMS, haverá nítida violação ao princípio da seletividade, podendo o contribuinte recorrer ao Poder Judiciário.
Ocorre que, não tendo cunho obrigatório as leis estaduais podem prever a adoção da mesma alíquota de ICMS para as mercadorias e serviços, ou seja, pode restar estabelecida uma alíquota fixa. Ou, também podem estabelecer diferentes alíquotas, neste caso, respeitando a seletividade. O que não pode ocorrer (e por isso ganhou repercussão nacional) é a adoção de alíquotas diferenciadas (os Estados brasileiros fazem isso) sem respeitar a essencialidade da mercadoria ou serviço, ou seja, sem critério algum.

É neste contexto em que se insere a discussão sobre a constitucionalidade ou não de uma alíquota de ICMS de 25% incidente sobre a energia elétrica. Isto, pois sendo uma mercadoria de um grau de essencialidade máximo, não pode ter fixada montante de alíquota máxima e sim o contrário, a mínima, ou uma menor.
Leandro Paulsen nos ensina que “não podem ser cometidas arbitrariedades, como é o caso de serem estabelecidas alíquotas mais elevadas com o propósito precípuo de incrementar a arrecadação do ICMS, concernente a mercadorias que sejam de primeira necessidade” .

Desta forma, é inconstitucional a lei que determina uma alíquota em grau máximo (ou mesmo alto) para a energia elétrica, pois fere a regra constitucional da aplicação do princípio da setetividade, assim como o da razoabilidade e proporcionalidade, e por estes motivos devem ser reconhecidas pelo Judiciário e, como consequência o desconto na conta de energia elétrica, e ainda, ter restituído o que foi pago durante os últimos cinco anos em que a alíquota máxima se operou.

Angela Capistrano Camargo Cabral