As empresas brasileiras, como sociedades empresárias, quando desenvolvem regularmente de suas atividades, por vezes efetuam demissões sem justa causa de seus trabalhadores, ocasião em que, além de adimplir com todas as obrigações trabalhistas previstas na CLT, devem recolher quantia proporcional a 50% sobre o Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, conforme legislações que assim determinam.

Esta multa equivale a 50% do valor dos depósitos, no entanto, tem como destinos contas diferentes. Os 40% são destinados à conta vinculada ao empregado e 10% aos cofres públicos.

Este montante dos 10% além dos 40% já instituídos foi estabelecido apenas em 2001, pela Lei Complementar nº110 que fixou o aumento de 10% incidente sobre o valor do FGTS depositado na conta do trabalhador.

Cumpre esclarecer que o referido adicional de 10% é, juridicamente, uma contribuição social geral que possui destinação específica que é o de equilibrar as contas do FGTS em razão do pagamento do passivo dos expurgos inflacionários em razão dos Planos Econômicos denominados “Verão” (1988) e “Collor” (1989), segundo a própria exposição dos motivos do Projeto de Lei Complementar.

Isto significa que a característica essencial das citadas contribuições, é a vinculação da receita por elas aferidas a uma finalidade específica, seja ela prevista na Constituição Federal ou nas normas que as instituíram.

Ocorre que o papel para o qual foi criado já não subexiste, uma vez que já em janeiro de 2007 foi quitada a última parcela dos expurgos, conforme o cronograma estabelecido na alínea “e” do inciso II do artigo 4º do Decreto 3.913/200. Portanto, atualmente, a contribuição é ilegal e inconstitucional, e, consequentemente a continuidade da exigência de seu pagamento também o é.

Assim, se o fim para o qual foi criada uma determinada contribuição de fim específico, já não mais existe, a mesma deixa de ser constitucional, pois haverá o desvio de finalidade, não podendo mais ser exigida.

Isto se dá, pois tendo sido cumprida a função específica para qual a contribuição especial foi criada não existe a justa causa para mantê-la, assim cessa o caráter compulsório do tributo, como restou decidido pela 6ª Vara Federal/DF, juíza Ivani Silva da Luz em 14 de abril de 2014, processo 0025995442014.4013400.

Por essa tese, o referido adicional já teria cumprido sua função especifica, não sendo possível a sua manutenção. Este é, inclusive, o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal.

Quando discutida judicialmente tal causa, o argumento a favor do contribuinte, que foi utilizado pelos juízes é justamente esse. Juridicamente, está sendo alegado que a multa já teria cumprido seu o papel e que o governo estaria o utilizando para outros fins, como o programa habitacional Minha Casa, Minha Vida e o cumprimento do superávit primário (economia para pagar juros da dívida pública), segundo a própria explicação do Veto ao Projeto de Lei Complementar 200/2012 (projeto que visava a extinção da Contribuição do art. 1º da LC/2001) feito pela Presidente Dilma Roussef. Tal fato configura-se claramente o desvio de sua finalidade, o que fere inclusive à CF, a tornando inconstitucional.

Desta forma, mesmo sendo uma contribuição hoje exigida das empresas, isto não significa que o empresário deve pagá-la sem questionamentos, pelo contrário, existem fortes argumentos para que esta contribuição já seja considerada ilegal e inconstitucional e definitivamente afastada, tendo em vista as decisões dos Tribunais brasileiros.

Assim, diante da total desvirtuação da finalidade desta contribuição, através do ajuizamento da ação judicial competente, é possível que o contribuinte veja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a cobrança de 10% sobre a multa do FGTS, ou seja que o desobrigue do pagamento dos 10%, restando apenas os outros 40%, bem como proporcionar a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos, o que para uma empresa pode significar uma economia muito grande, pois não só será restituído, como do ajuizamento da ação para frente deixará de pagar tal rubrica.